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Mecanismos de tutela legal de las víctimas de trata de seres humanos. Por Natividad Plasencia Domínguez.

I. INTRODUCCIÓN

La trata de seres humanos, que bien ha sido llamada «la nueva esclavitud del siglo XXI», constituye una forma de delincuencia que atenta contra los derechos más elementales de la persona y que produce en sus víctimas efectos demoledores. La lucha contra este fenómeno criminal, debe desarrollarse en tres frentes fundamentales que son: la persecución del delito, la prevención de estas conductas y la protección de las víctimas. La dispersa y fragmentaria regulación de estas últimas en nuestro ordenamiento jurídico, constituye un importante escollo para su eficaz aplicación.

El delito de trata de seres humanos fue introducido en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que vino a incorporar un nuevo Título VII bis bajo la rúbrica «De la trata de seres humanos», integrado únicamente por el artículo 177bis (LA LEY 3996/1995). El precepto fue posteriormente reformado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo (LA LEY 4993/2015), que le dio la redacción actualmente vigente.

La tipificación fue consecuencia directa de diversos compromisos internacionales asumidos por nuestro país en la materia y básicamente, del Protocolo de Palermo de 13 de diciembre de 2000 para prevenir, reprimir y sancionar la trata de mujeres y niños; el Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 sobre la lucha contra la trata de personas (LA LEY 19447/2005)y el entonces Proyecto de lo que posteriormente fue la Directiva 36/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 (LA LEY 7473/2011) relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y al protección de las víctimas por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI (LA LEY 9842/2002) del Consejo.

Si repasamos la regulación contenida en estos textos internacionales, puede apreciarse la evolución que se ha producido en el tratamiento de este fenómeno delictivo, y así, en un primer momento, se trató de fijar los tipos penales, perfeccionarlos y ampliarlos, de forma que abarcasen todas las modalidades de acción y finalidades de explotación y de incorporar a los mismos penas privativas de libertad que dieran una respuesta rigurosa y proporcionada a la gravedad de las conductas. Al propio tiempo, se impulsaron planes policiales de lucha contra esas conductas y la especialización de los agentes dedicados a la investigación de este tipo de delitos. Posteriormente, y de forma progresiva, la atención también se ha ido centrando en la protección de las víctimas.

Hoy en día existe consenso a nivel internacional sobre la necesidad de un enfoque integral que convine las perspectivas de represión penal y atención a las víctimas, pues si bien es cierto que la trata constituye un negocio criminal altamente lucrativo en no pocas ocasiones vinculado al crimen organizado, también lo es, que atenta contra los derechos humanos más elementales de la persona y que convierte a sus víctimas en simples mercancías objeto de transacción y ganancia, produciendo sobre ellas efectos absolutamente demoledores como la anulación de su autoestima y capacidad de reacción, de tal forma que, muchas de ellas son incapaces de ser conscientes de su situación y de reconocerse como tales.

Precisamente por ello, una de las principales dificultades que plantea la persecución penal de estos delitos, radica en 1 / 28 la identificación de las presuntas víctimas y la necesidad de ofrecerles un entorno de seguridad, de tal forma que el buen fin de las investigaciones y el castigo de los culpables dependerá de la eficacia de las medidas de protección proporcionadas a las mismas.

En defecto de una Ley Integral contra la Trata de Seres Humanos que aborde el fenómeno desde una perspectiva multidisciplinar, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico contiene una regulación dispersa y fragmentaria de tales medidas, lo que también representa un obstáculo añadido para su aplicación.

Es por ello, que en las siguientes líneas se pretende realizar un análisis sistemático y omnicomprensivo de los diversos mecanismos de tutela procesal-penal y administrativa que el sistema español prevé respecto de las víctimas de trata, con el fin de proporcionar un guía eminentemente práctica a las propias víctimas y a los profesionales implicados en la lucha contra fenómeno delictivo.

II. NORMATIVA APLICABLE

El marco normativo en esta materia está integrado por diversas disposiciones tanto de derecho interno como de carácter internacional.

Por lo que se refiere a la normativa internacional, cabe destacar las siguientes:

— En el ámbito de Naciones Unidas, el Protocolo de Palermo de 13 de diciembre de 2000 para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y que fue ratificado por España el 21 de febrero de 2002 (LA LEY 1484/2003).

— En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio número 197 del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (LA LEY 19447/2005) y que fue ratificado por España el 29 de febrero de 2009.

— En el ámbito de la Unión Europea, deben mencionarse:

a) La Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5296/2004), relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes.

b) La Directiva 36/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 (LA LEY 7473/2011) relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI (LA LEY 9842/2002) del Consejo.

c) La Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de los delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo.

— En el ámbito de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Decisión N.o 557, de 24 de julio de 2003 sobre el plan de acción de la OSCE contra la trata de personas.

Por lo que se refiere al derecho interno, deben citarse las siguientes normas:

— Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que tipifica el delito de trata de seres humanos en su artículo 177bis, (LA LEY 3996/1995) precepto introducido por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) y ulteriormente modificado por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015).

— Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales.

— Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) (en adelante LEV).

— Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000), con sus ulteriores reformas operadas por LO 8/2000 (LA LEY 3583/2000), LO 2/2009 (LA LEY 21944/2009) y LO 10/2011 (LA LEY 15635/2011) ( en adelante LOEX). 2 / 28

— El Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011) ( en adelante RELOEX).

— La Ley 12/2009, de 30 de octubre (LA LEY 19199/2009), reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

— El Protocolo Marco de Protección de las Victimas de Trata de Seres Humanos de 28 de octubre de 2011.

A ese marco normativo, se suma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de las Salas II y III del Tribunal Supremo, así como la doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado ( en adelante FGE). En concreto, y respecto de esta última conviene destacar la Circular 5/2011 (LA LEY 1771/2011), sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración.

III. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA

Partiendo de la perspectiva de protección de derechos fundamentales en la lucha contra la trata, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido una serie de obligaciones positivas para los Estados, que consisten fundamentalmente en garantizar la existencia de un marco jurídico nacional que asegure la protección efectiva y práctica de los derechos de las víctimas o potenciales víctimas de trata, tomar las medidas operativas necesarias para proteger a dichas víctimas o potenciales víctimas e investigar toda situación de trata en aras de perseguir y castigar a los culpables.

Ello implica que existen una serie de derechos que deben ser reconocidos a la víctima potencial de trata independientemente de que con posterioridad no quede acreditada de manera indubitada esa condición. Así, el art. 12 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005)establece que: «las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para garantizar que la asistencia a una víctima no que subordinada a su voluntad de actuar como testigo». En parecidos términos, el art. 11.3 de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo prevé que: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la asistencia y el apoyo a la víctima no se supediten a la voluntad de esta de cooperar en la investigación penal, la instrucción o el juicio, sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2004/81/CE (LA LEY 5296/2004) o en normas nacionales similares» y ello, con independencia de que residan regularmente o no en territorio de la Unión Europea por aplicación de los dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 2004/81/CE (LA LEY 5296/2004) del Consejo que dispone que «Los Estados miembros aplicarán la presente Directiva a los nacionales de terceros países que sean o hayan sido víctimas de delitos relacionados con la trata de seres humanos, aun cuando hayan entrado ilegalmente en el territorio de los Estados miembros.»

Pasaremos a analizar a continuación cuales son los derechos fundamentales que deben reconocerse a toda víctima de trata de seres humanos:

1. Derecho a un proceso de identificación con plenas garantías: aparece contemplado en los artículos 6.1 del Protocolo de Palermo, 10 (LA LEY 19447/2005)y 11 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 9 a) y c) de la Directiva 2004/81 y 11.4 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011).

Este derecho supone que con el fin de prevenir y luchar contra la trata, de llevarse a cabo una identificación temprana de las víctimas, para facilitar su protección y acceso a derechos. Dicha identificación deberá realizarse por funcionarios especializados, que podrán contar con la colaboración de las organizaciones dedicadas a prestarles atención.

En nuestro país, como más adelante veremos, la competencia para la identificación, bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, corresponde dentro del Cuerpo Nacional de Policía, la UCRIF ( Unidad contra redes de inmigración y falsedad documental) sin perjuicio de que el resto de FFSS, organismos públicos o instituciones de carácter privado, deban poner en su conocimiento la existencia de potenciales víctimas de trata.

2. Derecho a la protección de la privacidad e identidad : aparece consagrado en los artículos 6.1 del Protocolo de Palermo y 11 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005) e implica la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas a la trata y la salvaguarda de los datos personales de las víctimas.

3. Derecho a la información: aparece consagrado en los artículos 6.2 a) del Protocolo de Palermo, 11.5 (LA LEY 7473/2011) y 11.6 de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011), y 5 (LA LEY 6907/2015) y 7 del Estatuto de la Víctima (LA LEY 6907/2015) y consiste que en las víctimas tienen derecho a ser informadas en todo momento sobre las medidas de asistencia y protección de sus derechos previstos legalmente y en concreto, sobre la prestación de alojamiento, asistencia psicológica, período de reflexión y recuperación y procedimientos judiciales y administrativos, entre otros. Dicha información además, ha de ser clara y en un idioma que la víctima pueda comprender, debiendo facilitarse desde el primer contacto que ésta tenga con las autoridades, sea policiales, administrativas o judiciales.

4. Derecho a la traducción e interpretación: aparece previsto en los artículos 12 c) del Convenio de Varsovia, (LA LEY 19447/2005) 7.3 de la Directiva 2004/81/CE (LA LEY 5296/2004), 11.5 de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) y 6 (LA LEY 6907/2015) y 27 del Estatuto de la Víctima (LA LEY 6907/2015) y supone que la víctimas de trata tienen derecho a la asistencia gratuita de intérpretes y a la traducción escrita, debiendo ser informadas sobre el modo de acceder a este derecho tanto ante la policía como ante la autoridad judicial.

5. Derecho a la asistencia jurídica gratuita: aparece consagrado, entre otros, en los artículos 7.4 de la Directiva 2004/81/CE (LA LEY 5296/2004), artículos 4.1 d) (LA LEY 19002/2012) y 13 de la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012), artículo 12.2 de la Directiva 2011/16/UE (LA LEY 4088/2011), artículo 22 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) y en el artículo 2 g) de la Ley 1/96 sobre asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996).

Este derecho constituye un instrumento esencial para garantizar su derecho una tutela judicial efectiva, se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales y ha de disfrutarse en condiciones de igualdad con los ciudadanos españoles —en el caso de víctimas extranjeras—, antes incluso de la iniciación del procedimiento judicial.

6. Derecho a ser evaluadas de forma individualizada: se encuentra previsto en los artículos 22 de la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) y 23 del Estatuto de la Víctima (LA LEY 6907/2015). La ponderación de las circunstancias personales de la víctima tales como, sexo, edad, etnia u orientación sexual, así como de las circunstancias del delito, resulta esencial para establecer las medidas de protección que deban adoptarse y así, evitar que se produzca una victimización secundaria.

7. Derecho a la protección o seguridad: aparece previsto en el artículo 6 del Protocolo de Palermo, artículos 12.2 (LA LEY 19447/2005) y 29 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), artículos 12 (LA LEY 7473/2011) y 15 de la Directiva 2011//36/UE (LA LEY 7473/2011) y artículo 21 del Estatuto de la Víctima (LA LEY 6907/2015).

Este derecho consiste en que las autoridades deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la protección integral de la víctima, antes, durante y después del proceso penal. Desde el punto de vista jurisdiccional, esa protección implica el derecho a la tutela judicial efectiva y al apoyo durante todas las diligencias practicadas tanto en sede judicial como policial.

8. Derecho a una asistencia integral y a la recuperación física, social y psicológica: aparece consagrado en los artículos 6.3 y 6.4 del Protocolo de Palermo, 12 (LA LEY 19447/2005)y 29 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 9.2 de la Directiva 2004/81/CE, 11.2 (LA LEY 7473/2011), 12.3 (LA LEY 7473/2011) y 12.4 de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) y artículo 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000).

Este derecho supone que la asistencia a las víctimas debe ser integral y ha de estar orientada a lograr su recuperación física, psicológica y social. Además, ha de garantizar su acceso a la los procedimientos judiciales y administrativos y evitar la llamada victimización secundaria.

9. Derecho a un período de restablecimiento y reflexión: está contemplado en los artículos 13 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 6 de la Directiva 2004/81 (LA LEY 5296/2004), 11.6 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011) y 59 bis de la LOEX (LA LEY 126/2000).

Este derecho implica que durante un plazo de al menos 90 días, las personas identificadas como victimas de trata, a las que se les brinda apoyo e información, podrán decidir libremente si colaboran o no con las autoridades en la investigación de los hechos y persecución de los autores. Durante dicho período, que puede ser ampliado en atención a las circunstancias concretas del caso, queda en suspenso cualquier medida repatriativa de carácter administrativo en relación con las mismas.

10. Derecho a permanecer en el territorio nacional en determinadas condiciones: aparece previsto en los artículos 7 del Protocolo de Palermo, 14 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 8 de la Directiva 2004/81 (LA LEY 5296/2004), 59 bis. 4 LOEX (LA LEY 126/2000)y 144 RELOEX (LA LEY 8579/2011).

Este derecho, al igual que el anterior, constituye un instrumento esencial para la protección de las víctimas y supone la posibilidad de regularización de su situación administrativa mediante la obtención de permiso de residencia, ya sea por razón de colaboración con las autoridades policiales y judiciales en la persecución del delito y castigo de los culpables, o bien, por su situación personal.

11. Derecho al retorno asistido a su país de origen: aparece consagrado en los artículos 8 del Protocolo de Palermo, 16 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 3.3 de la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) y 59 bis 4 de la LOEX (LA LEY 126/2000). Implica este derecho que la victima podrá optar entre la autorización de residencia y trabajo bajo las condiciones anteriormente indicadas o por el retorno asistido a su país de residencia. Esa repatriación deberá realizarse sin demora, con respeto de sus derechos y en condiciones que garanticen su seguridad.

12. Derecho a la exención de responsabilidad penal: aparece consagrado en los artículos 26 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005)y 177bis. 11 del Código Penal. Este derecho se traduce en que las víctimas de trata quedarán exentas de pena por las infracciones penales cometidas bajo la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas sea consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso al que han sido sometidas y que exista una proporcionalidad entre dicho situación y el hecho cometido.

13. Derecho a obtener una reparación/indemnización: aparece consagrado en los artículos 6.6 del Protocolo de Palermo, 15 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005), 17 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011), 15 del Estatuto de la Víctima (LA LEY 6907/2015)y 109 (LA LEY 1/1882)y 110 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)

Este derecho implica que las víctimas tienen derecho a obtener una reparación integral que incluye la indemnización por los daños morales sufridos, y ello, aun cuando no se hayan personado como acusación particular en el proceso penal.

14. Derecho al asilo y a la protección internacional: aparece regulado en los artículos 11.6 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011) y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre (LA LEY 19199/2009), reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Las víctimas de trata también pueden reunir las características propias de al condición de refugiado y habrán de ser informadas sobre la posibilidad de que se les otorgue protección internacional de acuerdo con la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril (LA LEY 5286/2004).

IV. LA IDENTIFICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA

La identificación de una víctima de trata constituye una proceso complejo en el que intervienen diversos actores, que de acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo Marco, han de actuar debidamente coordinados por el Ministerio Fiscal y con sujeción a los siguientes principios:

a) Formación especializada del personal encargado de la identificación: se trata de una exigencia, no sólo del Protocolo Marco español, sino de los distintos textos internacionales suscritos por nuestro país en al materia y así se recoge en los artículos 10.2 del Protocolo de Palermo, 29 del Pacto de Varsovia y en los artículos 12 (LA LEY 7473/2011) y 25 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011).

En España, la competencia para la identificación de las víctimas de trata de seres humanos, bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, la ostentan unidades especializadas del CNP llamadas UCRIFs (Unidades contra redes de inmigración y falsedad documental) sin perjuicio de que el resto de FFSS, organismos públicos o instituciones deben poner en su conocimiento la existencia y ubicación de potenciales víctimas de trata de seres humanos. El Protocolo Marco reconoce el relevante papel que en la detección de potenciales víctimas pueden tener estas entidades

b) Colaboración de las organizaciones no gubernamentales: para combatir la trata de seres humanos es esencial la colaboración de ONGs tanto en la fase de identificación como de asistencia y protección posterior. En este sentido se pronuncian tanto el artículo 27 del Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005) como el artículo 6 de la Directiva 2011/36 (LA LEY 7473/2011).

En el ámbito nacional, el Protocolo Marco reconoce el relevante papel que en la detección de potenciales víctimas pueden tener estas entidades por cuanto que en muchos casos, son las que van a tener un primer contacto con las mismas con motivo de la asistencia que les prestan, resultando esencial que trasladen esa información a las unidades policiales que tienen encomendada la identificación.

1. Proceso de identificación

En este punto debemos referirnos a tres cuestiones que aborda el Protocolo Marco: circunstancias y lugares en que puede detectarse a una posible víctima, unidades policiales competentes para la identificación e indicadores de trata.

A) Detección de las víctimas

Si bien la detección de las posibles víctimas de trata se produce, en la mayoría de los casos, con motivo de las investigaciones policiales, también puede producirse en otras circunstancias como pueden ser, la entrada en el país o la toma de contacto con una organización pública o privada con motivo del acceso a un servicio social, sanitario o educativo. A este tema dedica el Protocolo Marco su apartado V, abordando los supuestos más frecuentes:

a) Detección por las FFSS ( apartados V.B del Protocolo Marco y art. 141 RELOEX (LA LEY 8579/2011)): si con motivo de una investigación, las FFSS tuvieran contacto con una potencial víctima deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento de las unidades policiales competentes para la identificación, que, como antes indicábamos son las UCRIFs, del Ministerio Fiscal o en su caso, de la autoridad judicial competente, debiendo iniciar las primeras el proceso de identificación.

b) Detección en frontera o en CIE: ( apartados V.E. y XIII.B del Protocolo Marco): en el primer caso, la unidad policial responsable del control fronterizo, lo pondrá en inmediato conocimiento de la Brigada Provincial de Extranjería, a fin de que a la mayor brevedad posible, se realice la identificación y la tramitación, si procediere, del período de restablecimiento y reflexión, de tal forma que, si lo procedente fuera el regreso, éste no se lleve a cabo hasta que finalice el proceso de identificación de conformidad con los dispuesto en el art. 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000). En el segundo caso, se pondrá en inmediato conocimiento del Ministerio Fiscal y del Director del CIE, de la Brigada que solicitó el internamiento, del Juez que lo autorizó, del Juez de control de estancia y de la Brigada Central de Extranjería y Fronteras, todo ello con el fin de que no se ejecute la expulsión sin haber resuelto lo pertinente en relación a la concesión del período de restablecimiento y reflexión.

c) Detección por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( apartado V.C. del Protocolo Marco): en concreto, se prevé que la misma realizará las siguientes actuaciones:

— Funciones de investigación pertinentes en orden a detectar situaciones de explotación laboral y realizará conjuntamente con las Brigadas de Extranjería las inspecciones pertinentes de forma programada.

— Cuando en las inspecciones no programadas se detecten indicios de TSH deberá comunicarlos al jefe de la inspección laboral y éste al MF que coordinará las diligencias de investigación pertinentes así como a las FFSS.

— Elaborarán informes en relación a las condiciones laborales de víctimas de TSH que remitirán al MF y a la autoridad judicial competente, sin perjuicio de elaborar la correspondiente acta de infracción ( que quedará a expensas de la resolución del procedimiento penal).

d) Detección por otros servicios o entidades ( apartado V.D. del Protocolo Marco): en tal caso, la institución, administración o ONG, deberá ponerlo en conocimiento de la Brigada de Extranjería competente, del Juzgado de Guardia del lugar donde se hubiera producido la detección o del Ministerio Fiscal.

e) Detección en un centro de protección de menores ( apartados V.D y XIV del Protocolo Marco): si la presunta víctima en un menor extranjero no acompañado (MENA,) el responsable de su tutela legal podrá disponer su derivación por razones de protección o de asistencia especializada a los recursos específicos para víctimas de TSH. Como menores en situación de desamparo, se seguirá con ellos el protocolo establecido en el art 190 RELOEX (LA LEY 8579/2011), es decir, se incoará expediente de determinación de edad si fuese necesario y se procederá a la averiguación de su identidad y de su origen, procediendo igualmente a su documentación, a la concesión de un permiso de residencia o trabajo o a la concesión de protección internacional, debiendo ser desde el inicio amparados y tutelados por el organismo público competente.

f) Detección en la Oficina de Asilo y Refugio ( apartado V.D del Protocolo Marco): si con motivo de una petición de asilo o protección internacional se aprecian indicios de que el solicitante pudiera ser víctima de trata, la referida Oficina debe ponerlo en inmediato conocimiento de la Sección de Asilo de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras para que ésta, a su vez, lo comunique a la unidad policial competente para la identificación, a efectos de la posible aplicación de lo dispuesto en el art. 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000).

B) Unidades policiales competentes para la identificación de las víctimas: el informe de valoración de la UCRIF

De conformidad con lo dispuesto en el apartado VI. A del Protocolo Marco y el art. 141 RLOEX (LA LEY 8579/2011), corresponde a las unidades policiales con formación específica en la prevención y lucha contra la TSH, la tarea de identificar a las víctimas. Para ello, deberán tener en cuenta los indicadores establecidos en el Anexo 2 del mismo y, si fuera necesario, deberán realizarles una entrevista de carácter reservado, confidencial y que se adecue a las circunstancias personales de cada una de ellas. Queda claro, por tanto, que aunque las ONGs u otras entidades que prestan apoyo y asistencia a las víctimas puedan colaborar en esta tarea, facilitando la información derivada de su contacto con ellas a esas unidades policiales, la competencia en orden a la identificación corresponde única y exclusivamente a las mismas.

Estas unidades policiales expertas son las UCRIFs ( Central y provinciales) y las pertenecientes al EMUME de la Guardia Civil, así como a los respectivos cuerpos de las policías autonómicas, si bien es preciso tener en cuenta que, como dispone el art 142 RELOEX (LA LEY 8579/2011), sólo las unidades de extranjería son las competentes para presentar ante las Subdelegaciones del Gobierno la propuesta de concesión del período de reflexión en el plazo de 48 horas desde la identificación y previa conformidad de la víctima.

Si la identificación se hubiera realizado por otras unidades policiales, deberán remitir un informe a la unidad de extranjería correspondiente del lugar donde se hubiera realizado la identificación, para que ésta elabore o no propuesta de concesión del período de reflexión En este sentido, el epígrafe VI.A del Protocolo Marco, atribuye a estas unidades expertas la función de determinar y valorar los indicios concurrentes, así como la realización de una entrevista reservada con el fin de que emitan una conclusión sobre la consideración o no como de víctima de TSH a los efectos de otorgar a esa persona las medidas de protección, de alejamiento de sus tratantes, de asistencia médica y social y de apoyo jurídico que se prevén en el mismo protocolo( e iniciar los trámites de concesión del período de reflexión, de oficio o a instancia de parte).

Según establecen el apartado VI.C del Protocolo Marco y art. 142 RELOEX (LA LEY 8579/2011), una vez valorados los indicadores concurrentes en cada caso, los datos obtenidos con la entrevista de la potencial víctima y realizadas las comprobaciones que se tengan por convenientes, la UCRIF deberá emitir un informe solicitando o no el establecimiento de período de restablecimiento y reflexión y ello, en un plazo máximo de 72 horas desde se contactó con ella o de 24 horas, caso de estar ingresada en un CIE. El referido informe será favorable cuando existan motivos razonables para creer que el extranjero es víctima potencial de trata de seres humanos y se realizará conforme al criterio de máxima protección de la supuesta víctima, debiendo incluir una valoración de los riesgos a los que se enfrenta, una propuesta de medidas concretas de protección en atención a sus circunstancias y la duración que deba tener el período de reflexión.

Ciertamente, aun cuando la condición de víctima de TSH no depende de la valoración realizada por la UCRIF, ni de la concesión del período de reflexión por el Subdelegado del Gobierno, por cuanto ésta tendrá siempre el derecho a formular denuncia o a recurrir dichas resoluciones primero en alzada y luego, en vía contencioso administrativa, es evidente que la identificación produce efectos no sólo desde el punto de vista administrativo, sino que trascienden al ámbito del proceso penal como más adelante veremos.

Finalmente debe indicarse que esta competencia para identificación de víctimas que se otorga a las unidades policiales, se entiende sin perjuicio de la que puedan realizar órganos superiores como son el Ministerio Fiscal o los órganos judiciales en el transcurso de una investigación penal.

C) Indicadores de trata

Se llaman indicadores de trata a aquellas características o circunstancias que aparecen ante nosotros alertándonos de la posible existencia de una situación de trata de personas y que deberán ser valorados a efectos de identificación de una potencial víctima.

Existen innumerables listas de indicadores publicadas por otros tantos organismos, instituciones y organizaciones y así pueden citarse los recogidos en el Anexo 2 del Protocolo Marco. Normalmente, estos listados están dirigidos a aquellas personas que, por su actividad profesional, pueden estar en condiciones de detectar a una posible víctima de trata: funcionarios de fronteras, asilo, FFSS, asistentes sociales, personal de Centros de Internamiento (CIES) o Centros de Estancia temporal de Extranjeros (CETIS) etc.. Aun cuando lo normal es que ni jueces ni fiscales detecten e identifiquen a víctimas de trata sino que su intervención se produce en un momento posterior, es importante detenerse en la exposición de algunos indicadores que, por tener cierto carácter de permanencia, aparecen frecuentemente durante la fase de instrucción del proceso penal. Evidentemente, no todos los indicadores tienen la misma importancia, ni todos aparecen siempre y son los siguientes:

— El primero de ellos es que las víctimas de trata suelen negarse a declarar. Solo tras un período de restablecimiento y acompañamiento por expertos es posible, y no siempre, llegar a conocer la realidad que han vivido. Por ello, es importante que la investigación del delito se apoye en otras pruebas y que se evite oír a la víctima en declaración hasta que la misma no esté en condiciones de declarar. Entiendo en este sentido, que las organizaciones expertas en la atención a las víctimas, en coordinación con las fuerzas y cuerpos de seguridad, deberían tener un mayor protagonismo en la elección del momento en que la víctima puede ser oída. Aun así, será probable que a presencia judicial, aquella persona que ha sido detectada e identificada extraprocesalmente como víctima de trata, se niegue a prestar declaración o sea incapaz de ofrecer un relato detallado y coherente, habitualmente por miedo o simplemente porque todavía no está suficientemente recuperada como para rememorar la durísima experiencia vivida. En efecto, con relativa frecuencia, se da la circunstancia de que «los tiempos» del proceso penal», no siempre coinciden con «los tiempos» de la víctima.

— Las víctimas de trata frecuentemente ocultan la verdad, la disfrazan, matizan sus declaraciones, en ocasiones se contradicen y a veces presentan un discurso aprendido, como si actuaran siguiendo instrucciones. Estas situaciones debilitan muchísimo su credibilidad en el proceso penal a no ser que el Juez o Fiscal conozca este patrón de comportamiento y sepa valorarlo. De ahí, la conveniencia de que los mismos reciban formación específica sobre la trata y la protección de sus víctimas.

— Expresan miedo o preocupación por su situación y la de su familia, bien sea en su país de origen o el de destino.

— Carecen de documentación de identidad (en especial pasaporte) y de inmigración (visados, permisos de residencia, etc.) Igualmente puede darse el caso que hayan llegado a España con documentos falsos.

— Carecen o tienen escasez de dinero, sin ningún tipo de control sobre él, ya que es controlado por el tratante o proxeneta.

— Viven aisladas de sus familiares o personas de su lugar de origen o tienen imposibilidad de comunicarse libremente con amigos o familiares. El contacto se limita al tratante, explotador o personas de su entorno que aseguran que la víctima esté siempre bajo vigilancia y no sea libre para escapar.

— Han pagado un coste excesivo por su viaje, normalmente pagado en forma de deuda.

— Son incapaces o tienen serias dificultades para comunicarse en el idioma del país en el que se encuentra, particularmente, si su estancia es ya prolongada en él.

— Sufren abusos verbales o psicológicos con el fin de intimidarlas, degradarlas o atemorizarlas.

— Las víctimas viven en el establecimiento en el que ejercen la prostitución o el trabajo forzoso, o son transportadas hasta y desde el lugar de explotación bajo la vigilancia de sus tratantes.

— Las víctimas son mantenidas bajo vigilancia en público, especialmente cuando acuden a consultas médicas o a una clínica u hospital para recibir tratamiento. Asimismo es frecuente que uno de los tratantes pretenda actuar como traductor.

En el supuesto de víctimas de trata menores de edad estos indicios se ven completados con otras circunstancias específicas, que se indican a continuación:

— Acompañamiento por personas que dicen ser sus familiares en cualquier grado de parentesco, mediando ausencia de documentación acreditativa o ser esta falsa. En el caso de víctimas menores de edad, esto último es un patrón: la organización o el tratante individual les facilita documentación que aparenta mayoría de edad a fin de que poder explotarlas en el trabajo forzoso o en la prostitución con un grado de impunidad que no tendría si se descubre que son menores.

— Suelen presentar problemas emocionales tales como depresión, ansiedad, aislamiento, problemas psicosomáticos o labilidad afectiva, sentimientos de culpa o vergüenza extremos.

— También suelen presentar problemas conductuales tales como, agresividad, conductas delictivas, consumo excesivo de alcohol y drogas y conductas autodestructivas o intentos de suicidio.

— Asimismo, en muchos casos presentan conocimientos, afirmaciones y conductas sexuales impropias de su edad o bien problemas físicos causados por prácticas sexuales impuestas por sus tratantes.

— Finalmente, suelen presentar problemas de salud debido a la desnutrición.

V. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA

La mayor parte de las víctimas de trata detectadas en nuestro país son extranjeras y se encuentran en situación irregular. Así, según los datos facilitados por la Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado, en el año 2016 el Ministerio Fiscal formuló un total de veinte escritos de acusación por este delito, en los que se identifica a un total de sesenta y dos víctimas. De ellas, treinta y tres eran mujeres y tres eran menores.

Ello implica la importancia que tanto para la protección de las mismas, como para la persecución del delito y castigo de los culpables, tienen las medidas legales encaminadas a regularizar su situación administrativa, ya sea por la vía de la protección internacional o del Derecho de Extranjería.

1. El período de restablecimiento y reflexión del art. 59 bis LOEX

A) Naturaleza y finalidad

Una de las principales medidas que contempla nuestra legislación administrativa de extranjería para la protección de las víctimas de trata y, específicamente, de las víctimas extranjeras en situación irregular, es el denominado período de restablecimiento y reflexión previsto en los artículos 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) y 142 (LA LEY 8579/2011)a 146 de su Reglamento (LA LEY 8579/2011).

Con ella se persigue una doble finalidad: de una parte, se pretende incentivar su colaboración en las investigaciones y en los procedimientos penales por trata y de otra, darles protección y asistencia, facilitándoles los medios necesarios para su recuperación física, psicológica y emocional, desvinculándolas de la influencia de sus presuntos tratantes, para que de esa forma puedan tomar una decisión meditada de colaborar o no con las autoridades en la investigación y persecución del delito. De esta forma, la concesión del período supone la suspensión del procedimiento administrativo sancionador que pudiera haberse incoado a la víctima o, en su caso, la suspensión de la ejecución de la expulsión o devolución, así como la autorización de su estancia en territorio español por el tiempo que se haya determinado. Una vez transcurrido dicho período, la autoridad gubernativa podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y facilitarle, a su elección, o bien el retorno asistido a su país de origen o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

La incorporación de este mecanismo a nuestro derecho interno vino determinada por mandato de dos instrumentos internacionales, en concreto, la Directiva 2004/81/CE (LA LEY 5296/2004) del Consejo, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de trata de seres humanos o que hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, y el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.

B) Tramitación

La tramitación de este mecanismo de tutela administrativa de víctimas de trata, se desarrolla conforme a los siguientes pasos:

1. Competencia: la competencia para identificar a las víctimas de trata, informarles de los derechos que les asisten y, en su caso, elevar la propuesta de concesión del período corresponde al Cuerpo Nacional de Policía ( UCRIFs), aunque también se puede realizar por la Subdelegación del Gobierno, la Delegación del Gobierno, o la propia Oficina de Extranjería. Si la identificación hubiera sido realizada por otra unidad o cuerpo policial, éstos remitirán a la unidad de extranjería del CNP correspondiente al lugar donde se hubiera realizado la misma, un informe motivado que contendrá los indicios apreciados, junto con cualquier otra información de interés, así como, previo consentimiento de la víctima, la propuesta del período de restablecimiento y reflexión.

La unidad de extranjería del CNP, siempre, previo consentimiento de la víctima, elevará a la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente al lugar donde se haya realizado la identificación, una propuesta de concesión del período por un plazo mínimo de 90 días ampliables.

Si la identificación se produce en frontera, la unidad policial responsable de la misma, lo pondrá en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, del responsable del puesto fronterizo y de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, para garantizar que no se efectúe el regreso hasta que no se resuelva sobre la concesión del período de restablecimiento y reflexión.

En el caso de que la identificación se produzca mientras la supuesta víctima está ingresada en un CIE, la unidad policial responsable, lo pondrá en inmediato conocimiento del Ministerio Fiscal, de la Dirección del Centro, de la unidad de extranjería que solicitó el internamiento y de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, a fin de garantizar que no se ejecute la expulsión en tanto se resuelve sobre la concesión del período de restablecimiento y reflexión. También se comunicará esta circunstancia al Juez que autorizó el internamiento y al de control de estancia.

2. Plazo para realizar la propuesta: las autoridades policiales, previa conformidad de la víctima, en el plazo de 48 horas, elevarán a la Delegación o Subdelegación del Gobierno donde se haya realizado la identificación, una propuesta de concesión del período de restablecimiento y reflexión por un plazo mínimo de 90 días ampliable.

3. Resolución: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 142.3 RELOEX (LA LEY 8579/2011), la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente resolverá sobre la propuesta en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de recepción de la propuesta, que se reducirán a veinticuatro horas sin la víctima se encontrara ingresada en un CIE. Si transcurridos dichos plazos no hubiera recaído la oportuna resolución, el período se entenderá concedido por la duración prevista en dicha propuesta, en virtud de silencio administrativo positivo.

Por lo demás, la resolución sobre el período de restablecimiento y reflexión ha de estar motivada y debe notificarse a la persona interesada, de manera inmediata y por el medio más rápido, por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, directamente o a través de la autoridad policial que hubiera realizado la propuesta, a la que en cualquier caso se dará conocimiento de la resolución. Si dicha autoridad policial no fuera la misma que inició la investigación, la resolución será igualmente comunicada a esta última, así como a la que tenga a la víctima bajo su custodia.

La resolución, de ser favorable, mencionará expresamente, entre otros extremos, la decisión de no incoar expediente sancionador o en el caso de que ya se hubiera incoado, la de suspender temporalmente el procedimiento sancionador que se hubiera iniciado o la ejecución de la medida de expulsión o devolución que hubiera sido acordada en relación a la infracción prevista en el art. 53.1.a)LOEX (LA LEY 126/2000). Si el procedimiento sancionador o la medida de expulsión o devolución suspendida fuera competencia de otro Delegación o Subdelegación del Gobierno, se le comunicará a tales efectos, la resolución de concesión.

4. Finalización y ampliación de período de restablecimiento y reflexión: una vez concluido el período de restablecimiento y reflexión, la unidad policial que hubiera realizado la identificación contactará con la víctima para conocer su decisión de colaborar o no en la investigación y persecución del delito.

En el caso de que decida colaborar, se comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, aportando copia de su declaración si la hubiere.

En el caso de que decida no colaborar se le informará de una manera comprensible de la posibilidad de solicitar, ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente, la exención de responsabilidad administrativa en atención a su situación personal.

Si la víctima manifestara la necesidad de contar con un plazo adicional para su restablecimiento reflexión, con la propia unidad policial así lo apreciara se le ofrecerá la posibilidad de concesión, por una sola vez, de una ampliación del período inicialmente concedido.

A tal efecto, la unidad policial elevará a la Delegación o Subdelegación del Gobierno que concedió el período inicial, la oportuna propuesta, que incluirá en su caso, la duración del plazo de ampliación que se considera necesario, y que irá acompañada de la documentación e informes disponibles.

Para resolver sobre la concesión de dicha ampliación, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente tendrá en cuenta la situación personal de la víctima y la información procedente de las administraciones pública y de las entidades y organizaciones con experiencia en la asistencia las víctimas de trata que la estén atendiendo

Durante la tramitación de la ampliación del período de restablecimiento reflexión se entenderá prorrogada la estancia de la víctima en territorio español, así como, en su caso, la de sus hijos e hijas menores de edad o con discapacidad.

Una vez concluido el período de restablecimiento reflexión o su ampliación, y no habiendo solicitado habiéndosele denegado la autorización de residencia, le será de aplicación, siempre que no consten impedimentos legales, lo dispuesto en materia de estancia y residencia por la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) y su Reglamento de desarrollo.

5. La denegación o revocación del período de restablecimiento y reflexión: la resolución denegando o revocando el período de reflexión deberá fundarse en una de estas dos causas legales: motivos de orden público, o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida.

En todo caso la denegación o revocación han de estar motivadas y serán susceptibles de recurso de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LA LEY 15010/2015).

La resolución será notificada a la persona interesada, de manera inmediata y por el medio más rápido, por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, directamente o a través de la autoridad policial que hubiera realizado la propuesta de concesión, a la que en cualquier caso se dará conocimiento de la resolución. Si dicha autoridad policial no fuera la misma que inició la investigación, la resolución será igualmente comunicada a esta última, así como a la que tenga a la víctima bajo su custodia.

C) Estatuto jurídico derivado de la concesión del período de restablecimiento y reflexión

La concesión del período de restablecimiento y reflexión confiere una serie de derechos a la víctima, que afectan a su situación administrativa y pasamos a enumerar:

1. Durante al menos, 90 días, podrá decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso en el procedimiento penal.

2. No se le incoará expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) LOEX (LA LEY 126/2000)y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiera incoado o, en su caso la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas.

3. Se autorizará la estancia temporal, durante el período de restablecimiento (art. 142.6 RELOEX (LA LEY 8579/2011)) y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del art. 59 bis.4 LOEX (LA LEY 126/2000) en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueran mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Si la víctima estuviera en un centro de detención, esta autorización conllevará su inmediata puesta en libertad.

D) Dispositivos donde se realiza el período de reflexión

Aunque la LOEX (LA LEY 126/2000) no contiene una previsión específica acerca de los lugares donde deba realizarse este período, entiendo que ante la ausencia de dispositivos residenciales y de protección de carácter público que reúnan las características idóneas, habrán de efectuarse y de hecho, así ocurre en la mayoría de los casos, en alguno de los establecimientos que las entidades no gubernamentales especializadas en esta materia poseen.

En cuanto a las características de estos centros de acogida, deberían contar con unas medidas razonables para preservar la seguridad de la persona acogida, alejándola del mundo exterior e impidiendo que pueda restablecerse la conexión con los tratantes. En efecto, la práctica pone de manifiesto que cuando el tratante conoce el lugar en el que se encuentra la víctima, intentará hacer uso de los vínculos que mantiene con ella, bien sea de manera directa o indirecta y ello por dos razones. Una primera, —sobre todo en los casos de trata con fines de explotación sexual—, porque no está dispuesto a perder «la gallina de lo huevos de oro» que para él representa la víctima, dadas las posibilidades de negocio que vislumbra con su explotación; una segunda, basada en su propia seguridad, pues siendo consciente de que mientras la persona tratada esté alejada de él, el riesgo de que pueda ser objeto de una actuación policial se incrementa notablemente.

Por otra parte, este alejamiento del exterior permitirá llevar a cabo un adecuado trabajo en orden a la recuperación integral de la víctima, sin interferencias ajenas que lo dificulten, máxime cuando se trata de procurar el restablecimiento de una persona, a fin de que esté en condiciones de tomar libremente una decisión de importancia trascendental para su vida.

Tratándose de menores, por su particular perfil, también sería conveniente que contaran con recursos o centros específicos, aunque la realidad demuestra que, normalmente, son ingresados en centros dependientes de las entidades públicas de protección.

E) La exención de responsabilidad: autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales o retorno voluntario. El deber la víctima de cooperar o colaborar con las autoridades

Una vez transcurrido el período de restablecimiento y reflexión, la autoridad gubernativa podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y facilitarle, a su elección, o bien el retorno asistido a su país o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. A tal fin, la autoridad con la que la víctima estuviera colaborando en el marco de la investigación por delito o en el proceso penal podrá proponer al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente la exención de responsabilidad de la misma en relación con la infracción del artículo 53.1.a) LOEX (LA LEY 126/2000), todo ello sin perjuicio de que el propio Delegado o Subdelegado pueda acordar de oficio dicha exención de responsabilidad en atención a la situación personal de la víctima.

Presupuestos esenciales para ello, serán la cooperación o colaboración de la víctima con las autoridades y/o su situación personal, conceptos que deben ser interpretados en un sentido laxo y flexible, favorecedor del enfoque asistencial de este mecanismo legal. En cuanto a la colaboración exigible a las víctimas, habrá de ser de cierta entidad, útil para la investigación y esclarecimiento de los hechos, facilitando datos concretos susceptibles de ser contrastados, pero no hasta el extremo de hacer recaer exclusivamente sobre ella el éxito de la investigación ni de condicionar la concesión de los beneficios que recoge el artículo 59 bis de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) a una permanente vinculación de la víctima con todas las fases del proceso penal.

a) Autorización de residencia y trabajo

Una vez eximida la responsabilidad administrativa, la víctima podrá solicitar autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales en atención a su colaboración con las autoridades policiales y judiciales y/o en atención a su situación personal.

La fijación del motivo concreto es importante de cara a la determinación del órgano administrativo competente para de su concesión. Así, en el caso de que se invoque como motivo la colaboración con las autoridades para la persecución del delito, la competencia corresponderá a la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, mientras que en el caso de que se aduzca la situación personal de la víctima, la competencia corresponderá a la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (art. 144.1 RELOEX (LA LEY 8579/2011)). En el supuesto de concurrir ambas circunstancias, la víctima debe ser informada de que puede iniciar sendos procedimientos de solicitud de autorización de residencia y trabajo simultáneamente ante los órganos administrativos indicados ( art. 144.2 RELOEX (LA LEY 8579/2011)).

La solicitud de autorización será presentada por la víctima o su representante ante la Delegación del Gobierno que hubiera determinado la exención de responsabilidad, que dará traslado inmediato de la misma a la Secretaría de Estado competente para su resolución, adjuntando informe sobre la situación administrativa y personal de la víctima y propuesta de resolución que, en caso de ser favorable, supondrá la concesión de autorización provisional de residencia y trabajo tanto para la víctima, como para sus hijas e hijos menores o con discapacidad que se encuentren en España ( autorización de residencia y trabajo en caso de mayores de 16 años). La autorización provisional tendrá una duración de un año, siendo renovable y habilitará para trabajar por cuenta propia y ajena, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

En el plazo de un mes desde su concesión, la persona titular de la autorización provisional deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, en la Oficina de Extranjería o Comisaría de policía correspondiente.

Una vez que se apruebe la autorización definitiva de residencia y trabajo por los titulares de la Secretaría de Estado de Seguridad o por la Secretaría General de Inmigración y Emigración, o por ambas, aquella tendrá una duración de cinco años y como la provisional, habilitará para trabajar por cuenta propia y ajena, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial, sin que conste mención alguna a la condición de la víctima, al objeto de no estigmatizarla administrativamente ( art. 144.5 RELOEX (LA LEY 8579/2011)).

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que no se concede una autorización de larga duración, sino que se fija un período de cinco años. Entiendo que ello no obsta para que, en el supuesto de que por el cómputo de los períodos de residencia a partir del autorización provisional, en el transcurso de esos cinco años, pueda la víctima acceder a esa autorización de larga duración.

En el supuesto de que la autorización definitiva fuera rechazada, la autorización provisional perderá su vigencia, sin necesidad de pronunciamiento expreso y sin que los períodos que hubiera podido ser disfrutada puedan ser alegados a los efectos de la obtención de una autorización de residencia de larga duración (art 144.6 RELOEX (LA LEY 8579/2011)).

b) Retorno asistido al país de procedencia

La persona víctima de trata también podrá solicitar el retorno asistido a su país de procedencia tanto para ella como para sus hijos menores o con discapacidad desde el momento en que sea identificada como tal. La Secretaría General de Inmigración y Emigración facilitará la gestión y asistencia del retorno voluntario de la víctima y de sus hijos e hijas menores o con discapacidad, atendiendo a lo establecido en el artículo 16 del Convenio del Consejo de Europa. En todo caso, el retorno asistido comprenderá la evaluación, previa a la partida, de los riesgos y la seguridad, el transporte, así como la asistencia los puntos de partida tránsito y destino.

Las organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las víctimas de trata, podrán, en los casos que se estime conveniente. proponer la inclusión de la víctima en el programa de retorno voluntario de atención social destinado a inmigrantes que se encuentren en situación de vulnerabilidad por estar en riesgo de exclusión social.

Desde un punto de vista práctico, el retorno de la víctima supone privar de elementos probatorios de interés tanto a la investigación policial como, especialmente, al procedimiento penal, de ahí la conveniencia de preconstituir su declaración en sede judicial antes de que el mismo se realice y de requerirla para que designe un domicilio en su país de origen, por si fuera necesaria una ampliación de su testimonio o la práctica de cualquier otra diligencia con la misma.

En cualquier caso, debe valorarse con prudencia la posibilidad del retorno asistido, fundamentalmente desde la perspectiva de la protección de la víctima, de cara a evitar que pueda ser nuevamente objeto de las organizaciones criminales dedicadas a la trata de seres humanos.

2. Protección internacional

El marco normativo en esta materia está integrado, en el plano internacional, por la Convención sobre el Estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra del 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en New York el 31 de enero de 1967. A nivel interno, la regulación se contiene en Ley 12/2009, de 30 de octubre (LA LEY 19199/2009), reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria..

De acuerdo con dicha normativa, existen tres vías de protección internacional, que son: el asilo, la protección subsidiaria y la autorización de residencia por razones humanitarias.

A) Derecho de asilo

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 12/2009 (LA LEY 19199/2009), «el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de la ley y en la Convención sobre el estatuto de los refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (LA LEY 12/1951), y su Protocolo, suscrito en New York el 31 de enero de 1967.»

Según el art. 3 «refugiado es toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no pueda o, a causa de dichos temores no quiera, regresar a él, y no esté en curso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo nueve de la propia norma.»

El reconocimiento de la condición de asilo requiere que se demuestre que es el propio interesado, de forma individualizada, quien ha sido objeto de esa persecución. Es decir, el hecho de que un país no respete los derechos humanos, no da derecho a la obtención de la condición de asilo si no se demuestra que el solicitante ha sufrido personalmente la violación de tales derechos. Además, los actos de persecución han de ser graves o reiterados para que puedan ser considerados como tal violación.

En cuanto a quienes pueden ser los agentes de persecución o causantes de daños graves, el artículo 13 (LA LEY 19199/2009) de la ley de asilo, indica, utilizando un sistema de numerus apertus, que «podrán ser entre otros:

a) el Estado;

b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio;

c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.»

B) Protección subsidiaria

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de asilo (LA LEY 19199/2009), «el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresas en a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 (LA LEY 19199/2009) de esta Ley, y que no pueden o a causa de dicho riesgo, no quieren acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 (LA LEY 19199/2009) y 12 (LA LEY 19199/2009)de esta Ley.»

Por tanto, estaría modalidad de protección internacional se aplica cuando el solicitante no está siendo perseguido directamente por las razones indicadas al hablar del asilo, pero si existe una situación de conflicto interno que pone en peligro la vida de la población civil, como está ocurriendo actualmente en países como Siria.

C) Autorización de residencia temporal por razones humanitarias

El tercer cauce de protección internacional sería la autorización de residencia por razones humanitarias a la que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo en los siguientes términos: «por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

En este sentido, el art. 126 RELOEX (LA LEY 8579/2011) establece que :

«Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos:

1. A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a (LA LEY 3996/1995) 315 (LA LEY 3996/1995), 511.1 (LA LEY 3996/1995) y 512 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o detrás clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4 del código penal (LA LEY 3996/1995), o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos.

2. A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente. Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermera sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 (LA LEY 8579/2011)de este reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento. La renovación de este tipo de autorizaciones se vinculará al tiempo mínimo necesario para completar el tratamiento.

A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnan los demás requisitos para obtener la autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo.» En mi opinión, sería deseable una modificación de este precepto a fin de incluir en el catálogo de tipos penales que puede justificar esta autorización de residencia, el delito de trata de seres humanos.

D) Efectos derivados de la protección internacional

El principal efecto jurídico derivado de la concesión de asilo o de protección subsidiaria es que el extranjero no puede ser objeto de ninguna medida repatriativa. Es más, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de asilo (LA LEY 19199/2009), solicitada la protección internacional, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida.

Además, el artículo 36 (LA LEY 19199/2009) de la referida norma, establece que: «1. La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea, y, en todo caso:

a) la protección contra la devolución en los términos establecidos en los tratados internacionales firmados por España;

b) el acceso a la información sobre los derechos y obligaciones relacionados con el contenido de la protección internacional concedida, en una lengua que le sea comprensible a la persona beneficiaria de dicha protección;

c) la autorización de residencia y trabajo permanente, en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 126/2000);

d) la expedición de documentos de identidad y viaje a quienes les sea reconocida la condición de refugiado, y, cuando sea necesario, para quienes se beneficien de la protección subsidiaria;

e) el acceso a los servicios públicos de empleo;

f) el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, en su caso, a la seguridad social y a los programas de integración, en las mismas condiciones que los españoles;

g) el acceso, en las mismas condiciones que los españoles, a la formación continua u ocupacional y al trabajo en prácticas, así como a los procedimientos de reconocimiento de diplomas y certificados académicos y profesionales y otras pruebas de calificaciones oficiales expedidas en el extranjero;

h) la libertad de circulación;

i) el acceso a los programas de integración con carácter general o específico que se establezcan;

j) el acceso a los programas de ayuda al retorno voluntario que puedan establecerse;

k) el mantenimiento de la unidad familiar en los términos previstos en la presente Ley y acceso a los programas de apoyo que a tal efecto puedan establecerse.

2. Con el fin de facilitar la integración de las personas con estatuto de protección internacional, se establecerán los programas necesarios, procurando la igualdad de oportunidades y la no discriminación en su acceso a los servicios generales.

3. Las personas con estatuto de protección internacional podrán seguir beneficiándose de todos o algunos de los programas o prestaciones de que hubieran disfrutado con anterioridad a la concesión del estatuto en aquellos casos en que circunstancias especiales así lo requieran, con sometimiento al régimen previsto para tales programas y prestaciones por el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

4. En casos específicos, debido a dificultades sociales o económicas, las Administraciones Públicas podrán poner en marcha servicios complementarios a los sistemas públicos de acceso al empleo, a la vivienda y a los servicios educativos generales, así como servicios especializados de interpretación y traducción de documentos, ayudas permanentes para ancianos y personas con discapacidad y ayudas económicas de emergencia».

3. Especial referencia a las medidas de protección de las víctimas menores de edad

De acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo Marco para la protección de víctimas de trata, a las víctimas menores de edad se les prestará inmediatamente asistencia, apoyo y protección. Las medidas que se adopten estarán dirigidas a garantizar su seguridad su recuperación física y psicosocial, su educación y encontrar una solución duradera a su caso. Éstas medidas deberán estar basadas en la condición de especial vulnerabilidad de la víctima de trata menor de edad y entre ellas se deberán establecer mecanismos de acompañamiento que garanticen el retorno asistido al lugar de procedencia, prevaleciendo en todo caso el interés superior del menor y la valoración entre las condiciones de retorno del beneficio del ámbito familiar para su recuperación.

Cuando la víctima de trata menor de edad sea extranjera no acompañada (MENA), se le deberá prestar una atención especial, por ser particularmente vulnerable, y hasta que se encuentre una solución permanente, se aplicarán medidas de acogida adecuadas a sus necesidades. Además, le será de aplicación lo establecido en el Protocolo previsto en el artículo 190.2 del Reglamento de Extranjería. (LA LEY 8579/2011)

Asimismo, sigue diciendo el Protocolo Marco, que en el transcurso de las investigaciones policiales y de los procedimientos penales en los que estén implicadas víctimas de trata de seres humanos menores de edad, se adoptarán las medidas necesarias para evitar la victimización, tales como, la realización de la entrevista de forma inmediata, en las condiciones adecuadas, con la presencia del Ministerio Fiscal y asegurando la presunción de minoría de edad en caso de duda, así como la adopción de los mecanismos necesarios para la preconstitución probatoria si fuera necesaria. Precisamente por ello, número de las entrevistas será el mínimo posible y en ellas deben participar, cuando sea necesario profesionales con formación adecuada tales como psicólogos.

Es bastante frecuente que los investigadores localicen a menores extranjeros sin capacidad de juicio suficiente para ser oídos, en compañía de un adulto que afirma tener un vínculo biológico materno o paterno filial con el mismo, o aparente ser otro pariente o responsable del mismo, y no lo acredite de manera indubitada mediante documentación o por otro medio adecuado. Para tal caso, el capítulo IV del Protocolo Mena, prevé la realización por parte de personal cualificado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de una entrevista personal y reservada con el adulto que afirma tener ese vínculo con el menor, a fin de clarificar su situación, decisión migratoria, vínculo y relaciones con el menor. En función del resultado de la entrevista, la fuerza actuante puede solicitar del adulto que preste su consentimiento para llevar a cabo pruebas de ADN que permitan confirmar el vínculo manifestado. Además, la situación de riesgo, deberá ponerse inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la entidad pública de protección de menores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 (LA LEY 167/1996) y 14 LOPJM (LA LEY 167/1996). Si de las declaraciones del adulto o de cualquier otro indicador, se apreciará la existencia de una situación de riesgo inminente para la persona del menor, la entidad pública de protección de menores acordará su separación del adulto y la acogida provisional mientras se practican las oportunas diligencias de investigación y se promueven por el Ministerio Fiscal las acciones pertinentes ante el Juzgado de guardia o Juzgado de Primera Instancia competente ex art. 158 CC (LA LEY 1/1889), todo ello para impedir que el menor abandone el centro en compañía del adulto sin autorización judicial.

VI. TUTELA PROCESAL PENAL DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA

A pesar de que los principales textos internacionales en materia de trata de seres humanos y particularmente, el Convenio de Varsovia (LA LEY 19447/2005) y la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) del Parlamento Europeo y del Consejo, inciden en la necesidad de desvincular el éxito de la investigación criminal y el enjuiciamiento del delito de trata de la denuncia y/o declaración de la víctima, lo cierto es que los tribunales y no sólo los españoles, suelen sustentar la condena en mayor o menor medida en el testimonio de las víctimas. La dificultad que supone conseguir declaraciones de quienes que han sufrido este gravísimo atentado contra la dignidad del ser humano, ha motivado la búsqueda de diversas fórmulas a fin de conciliar la obligación de evitar la llamada «victimización secundaria» con las exigencias del derecho de defensa y el derecho a un juicio con todas las garantías, especialmente la garantía de contradicción.

En nuestro derecho interno, la ausencia de un cuerpo legal que contenga un catálogo integral de las medidas de protección aplicables a las víctimas de trata en el proceso penal, sin duda constituye una dificultad añadida para su aplicación, con el consiguiente perjuicio no sólo para la víctima, sino también para el buen fin del mismo y el castigo de los culpables.

A continuación pasamos a analizar, los principales mecanismos de tutela procesal penal para las víctimas de trata existentes en nuestro ordenamiento, así como una figura de frecuente aplicación en lo procedimientos por este delito, como es la prueba preconstituida.

1. La declaración sumarial preconstituida

Uno de los principales problemas que plantean las declaraciones testificales de las víctimas de trata en el proceso penal, consiste la dificultad de localización de las mismas, que aumenta exponencialmente a medida que el tiempo transcurre. Esto sucede, no solo porque la víctima puede haber optado por el refugio en la clandestinidad a fin de evitar cualquier peligro para su vida o la de los suyos, sino también porque puede haber ejercitado el derecho de retorno voluntario a su país de origen que le reconocen tanto la Ley, como el Reglamento de Extranjería (arts 59 bis LOEX (LA LEY 126/2000) y 145 RELOEX (LA LEY 8579/2011)), de tal forma que resulte ilocalizable.

El recurso a la prueba preconstituida constituye un mecanismo idóneo para salvar esta dificultad. La STS de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 6939/2014) en un supuesto de trata para explotación sexual de una menor de nacionalidad rumana señala:«Constituye una norma de experiencia que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos-víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios»

Se trata de una construcción jurisprudencial que no aparece regulada como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y que practicada durante la fase de instrucción con observancia escrupulosa de ciertos requisitos, podrá hacerse valer en el juicio oral y sustentar una condena (SSTC 78/2010 (LA LEY 187984/2010), 148/2005 (LA LEY 13274/2005), 12/2002 (LA LEY 3032/2002), 209/2001 (LA LEY 8781/2001), 187/2003 (LA LEY 10387/2004), 1/2006 (LA LEY 161/2006), STC de 25 de octubre de 1993 (LA LEY 2390-TC/1993)y SSTEDH 19-2-1991, 27-2-2001, 2- 7-2002 entre otras). Su fundamento radica en la sujeción del proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material que demanda que cuando las diligencias o actuaciones sumariales sean de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral se admita el traerlas al mismo como prueba a fin de evitar que se pierdan datos o elementos de convicción (STS 28/2008 de 11 de febrero).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) (LA LEY 16/1950) y 1 del art. 6 CEDH, (LA LEY 16/1950) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros).

Una de las resoluciones de mayor relevancia, por la doctrina que consolidó en relación con los requisitos que han de observarse para la validez de la prueba preconstituida sino también por la repercusión pública que tuvo en su día el proceso penal a que puso fin, fue la STC n.o 29/2008 (LA LEY 1123/2008) de 20 de febrero de 2008 Sala 2ª, también conocida como sentencia de «Los Albertos». Dichos requisitos se pueden clasificar en dos grupos: los relativos a la forma de practicarse la testifical en la fase de instrucción y los relativos a la forma de incorporarse la testifical sumarial en al juicio oral.

Dentro de los primeros podemos diferenciar un requisito subjetivo (la necesaria intervención del Juez de Instrucción) y un requisito objetivo (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo); y dentro de los segundos, se diferencia un requisito material (imposibilidad de reproducción del testimonio el acto del juicio oral), y otro formal (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim (LA LEY 1/1882), o a través de los interrogatorios). Nos detendremos en el análisis de dos de ellos:

a) La posibilidad de contradicción.

El respeto al derecho de defensa impone que al practicarse la declaración testifical de la víctima en el Juzgado de Instrucción se garantice la posibilidad contradicción y por tanto la asistencia del letrado del investigado, a fin de que pueda interrogar al testigo (arts 448 (LA LEY 1/1882) y 777 LECrim (LA LEY 1/1882)). Cumplida la exigencia de citación, la incomparecencia injustificada del mismo no invalidará la prueba ni le restará eficacia, pues lo que exige la doctrina del TC y del TS no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción. En consecuencia, si el letrado defensor es debidamente citado y no comparece o no formula preguntas, el principio de contradicción no se verá lesionado pues lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción y tal posibilidad existe y «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta o déficit de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa (SSTC 187/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10387/2004), FJ 4; 80/2003, de 28 de abril (LA LEY 12043/2003), FJ 6 y 344/2006, de 11 de diciembre (LA LEY 168786/2006), FJ 4). Y en esta última resolución afirmábamos que tal déficit es imputable a la defensa, cuando el Letrado del recurrente estuvo presente en la declaración sumarial incriminatoria y si no formuló preguntas fue debido a su pasividad (supuesto de hecho de la STC 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002)), o cuando la declaración sumarial del coimputado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido (supuesto de hecho de las SSTC 57/2002, de 11 de marzo (LA LEY 3607/2002) y 80/2003, de 28 de abril (LA LEY 12043/2003))».

El respeto al principio de contradicción en la prueba preconstituida, puede plantear dudas en aquellos casos en los que la declaración de la víctima se practica ante el Juez de Instrucción antes de que el sospechoso haya sido detenido y /o haya adquirido la condición procesal de investigado. En tales supuestos, la intervención del letrado a fin de poder contradecir la declaración testifical ha de ser posibilitada en un momento ulterior; de lo contrario, la condena no podrá fundamentarse por si sola en esa prueba testifical so riesgo de lesionar el principio de presunción de inocencia. (SSTC 187/2003 (LA LEY 10387/2004) y 57/2002 (LA LEY 3607/2002)).

Específicamente, se refieren a casos de letrados no presentes en las declaraciones testificales preconstituidas de víctimas de trata las SSTS 738/2015, de 26 de noviembre (LA LEY 186012/2015) y n.o 270/2016, de 5 de abril (LA LEY 27207/2016). En ambos casos la condena se sustentó en pruebas periféricas sin que la declaración testifical en ausencia de letrado tuviera eficacia por si sola para enervar la presunción de inocencia.

Aun cuando la doctrina no es pacífica en relación a si la ausencia del investigado en la declaración sumarial preconstituida viciaría de nulidad dicha prueba, según la STS n.o 686/2016 (LA LEY 91580/2016), dicha presencia en la prueba preconstituida es conveniente pero no imprescindible. En el caso examinado el investigado conocía la fecha de la prueba preconstituida y pudo acudir. Su letrado ejerció un activo interrogatorio que operó como contrapunto eficaz del de la acusación.

Al valor de la declaración en juicio frente la declaración sumarial preconstituida se refiere la STS n.o 827/2015, de 15 de diciembre (LA LEY 196648/2015), cuando en un caso de trata de seres humanos en que la víctima sí compareció a juicio, señala que es irrelevante que el letrado no estuviera en la práctica de la prueba preconstituida cuando la testigo declaró en juicio mediante videoconferencia e incriminó al acusado: «Si bien es cierto que la declaración de la testigo protegida NUM000 en el Juzgado de Instrucción tuvo lugar cuando el ahora recurrente no estaba detenido al encontrarse en busca y captura, olvida el recurrente, como se pone de relieve en la sentencia recurrida, que esa testigo protegida prestó declaración en el acto del juicio oral mediante videoconferencia desde Rumanía con las debidas garantías de contradicción»

b) La citación del testigo a juicio oral e imposibilidad de comparecencia acreditada.

La práctica de la declaración sumarial del testigo ante el Juzgado de Instrucción con la debida observancia de las garantías de contradicción no exime a la parte que pretende hacer valer este medio probatorio, de la obligación de promover y buscar la contradicción directa del testigo en el juicio oral mediante su citación.

Es por tanto necesario que se proponga como prueba para ser practicada en la vista oral, la declaración del testigo que declaró en la fase sumarial. El recurso a la declaración sumarial resulta, en resumen, excepcional y queda reducido a los casos en los que se ha constatado de manera fehaciente la imposibilidad de localización del testigo. No es por tanto suficiente argumento una simple dificultad, sino que se requiere, una total imposibilidad. Habitualmente, esta imposibilidad se acredita a través de la certificación de que las acciones policiales de búsqueda y localización han sido absolutamente infructuosas. Por tanto, la prueba preconstituida no es un instrumento que sustituya automáticamente la declaración de la víctima en el juicio oral, sino que el recurso a este medio de prueba está supeditado a que la víctima se encuentre ilocalizable, de tal forma que, si la víctima está localizada, habrá de declarar en juicio, bien compareciendo personalmente bien a través de videoconferencia.

En relación a la prueba preconstuida y en general, a las declaraciones sumariales de las víctimas de trata, el apartado XI.C del Protocolo Marco de Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos, bajo la rúbrica «Actuaciones procesales de protección» contempla una serie de precauciones tendentes a salvaguardar los derechos de las mismas mediante la implicación directa de la Oficina Judicial y el Ministerio Fiscal y en este sentido, establece:

«1. El secretario judicial cuidará especialmente de que los representantes del Ministerio Fiscal sean debidamente citados con la antelación suficiente a las declaraciones de detenidos, imputados y testigos que se señalen durante la instrucción de los procedimientos penales por delito de trata de seres humanos. En idénticos términos se recoge en la Circular 2/2014 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a las actuaciones procesales de protección de las víctimas de trata de seres humanos y víctimas de violencia de género y doméstica y las Oficinas de Asistencia a las Víctimas.

2. Los Fiscales se asegurarán de que las declaraciones prestadas por las víctimas durante la instrucción se realicen con los requisitos precisos para que en el juicio oral puedan hacerse valer como prueba sumarial preconstituida cuando existan lógicas dudas sobre la futura comparecencia al acto del Juicio oral.»

2. Protección de las víctimas de trata en sede judicial

Como principio rector en esta materia, el art. 19 LEV (LA LEY 6907/2015), bajo la rúbrica, «Derecho de las víctimas a la protección», establece que «Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada».

>A) Derechos y medidas de protección previstas en el Estatuto de la Víctima

En octubre de 2015 entró en vigor la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito (LA LEY 6907/2015), y el 1 de enero de 2016 el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre (LA LEY 20475/2015), de desarrollo de esa Ley y regulador de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito. El cuerpo normativo que constituyen ambos textos tiene su antecedente remoto en la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 (LA LEY 4792/2001), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, y supone la transposición al derecho interno de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo.

Tal y como expresa el Preámbulo de la Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015), el Estatuto de la Víctima del Delito tiene la vocación de ser el catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos, no obstante lo cual incorpora remisiones a normativa especial sobre determinados colectivos de víctimas en situación de especial vulnerabilidad. En este sentido, el Estatuto pretende ejecutar la trasposición de otras dos Directivas comunitarias que contienen regulación específica dirigida a las víctimas. Una, es la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 28682/2011), relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. La otra es, precisamente, la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 (LA LEY 7473/2011), relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI (LA LEY 9842/2002) del Consejo.

La Ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015) ha supuesto a nivel de normativa interna, y más concretamente, en el ámbito procesal penal, el reconocimiento expreso de las víctimas de trata como un colectivo de víctimas especialmente vulnerables y necesitadas de especial protección. Como tales, gozan del catálogo de derechos que se reconocen a todas las víctimas, y además, como víctimas de trata, son acreedoras de una especial atención. En este sentido, el Estatuto incorpora varias previsiones específicas dirigidas específicamente a las mismas.

En cuanto los derechos y medidas de protección que les corresponden con carácter general por su condición de víctimas, conviene destacar los siguientes:

1. Derecho a entender y a ser entendidas (art. 4 LEV (LA LEY 6907/2015)).

2. Derecho a la información ( arts 5 (LA LEY 6907/2015) y 7 LEV (LA LEY 6907/2015)).

3. Derecho a la traducción e interpretación ( art 9 LEV (LA LEY 6907/2015)).

4. Derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo (art. 10 LEV (LA LEY 6907/2015)).

5. Derecho a tener una participación activa en el proceso penal (art. 11 LEV (LA LEY 6907/2015)).

6. Derecho al reembolso de gastos ( art 14 LEV (LA LEY 6907/2015)).

7. Derecho al acceso a los servicios de justicia restaurativa. (art. 15 LEV (LA LEY 6907/2015)).

8. Derecho a la justicia gratuita (art. 16 LEV (LA LEY 6907/2015)).

9. Medidas de protección que pueden adoptarse en la fase de investigación ( art. 25 LEV (LA LEY

6907/2015)) :

a) Que se les reciba declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin.

b) Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, o con su ayuda. Esta medida tiene especial importancia cuando hablamos de víctimas de trata, que en muchos casos muestran desconfianza hacia las autoridades policiales y judiciales. Por ello, resulta aconsejable que presten declaración acompañadas de psicólogos o de personal de las entidades no gubernamentales que las tienen acogidas y las asisten desde que fueron liberadas de sus tratantes, por cuanto ello contribuirá a crear un entorno de seguridad que las ayudará a narrar la durísima experiencia vivida.

c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal.

10. Medidas de protección que pueden adoptarse durante la fase de enjuiciamiento, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882):

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas como la videoconferencia.

c) Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima.

d) Celebración de la vista oral sin presencia de público. En estos casos, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar, sin embargo, la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa.

Las medidas a las que se refieren las letras a) y c) también podrán ser adoptadas durante la fase de investigación.

Respecto de los derechos y medidas de protección de los que gozan por su específica condición de víctimas de trata, son los siguientes:

1. Derecho a recurrir las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria previstas en el art. 13.1 LEV (LA LEY 6907/2015), si hubieren solicitado la notificación de las mismas con arreglo al art. 5.1.m (LA LEY 6907/2015) y ello, aunque no se hubiese mostrado parte en la causa:

a) El auto por el que el Juez de Vigilancia Penitenciaria autoriza, conforme a lo previsto en el párrafo tercero del art. 36.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el alzamiento del período de seguridad, posiblitando la clasificación del penado en tercer grado penitenciario antes de que se extinga la mitad de la condena (art. 13.1.a LEV (LA LEY 6907/2015)).

b) El auto por el que el Juez de Vigilancia Penitenciaria acuerde, la aplicación del régimen general de cumplimiento conforme a lo previsto en el art. 78.3 del Código Penal, (LA LEY 3996/1995) de tal forma que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran al límite de cumplimiento de condena, y no a la suma de las penas impuestas (art. 13.1.b LEV) (LA LEY 6907/2015).

c) El auto por el que se conceda al penado la libertad condicional siempre que se hubiere impuesto una pena de más de cinco años (art. 13.c LEV (LA LEY 6907/2015)).

2. Dentro del Título III, dedicado a la protección de las víctimas, debemos mencionar los siguientes preceptos:

— El art. 23.2.b.5º LEV (LA LEY 6907/2015), donde se menciona a las víctimas del delito de trata de seres humanos como uno de los colectivos de víctimas con necesidades especiales de protección a los efectos de realizar la valoración individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades de especial protección.

— El art. 25.1. d LEV (LA LEY 6907/2015), sobre medidas de protección, contempla respecto a las víctimas de trata con fines de explotación sexual, la posibilidad de que en la fase de investigación la toma de declaración se lleve a cabo por una persona del mismo sexo que la víctima cuando esta así lo solicite, salvo que ello pudiera perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse declaración directamente por un Juez o Fiscal. La condición de testigo protegido a los efectos de la Ley 19/94, solo puede ser reconocida por el Juez de Instrucción

— Por último, señalar la referencia que se hace en el art. 28.5 LEV (LA LEY 6907/2015) a las víctimas con necesidades de especial protección, entre las que, como hemos visto, están las de trata, para que reciban tanto ellas como en su caso sus familias, la asistencia y apoyo que precisen bien directamente o mediante su derivación hacia servicios especializados. Esta previsión nos remite a las organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las víctimas de trata, en particular, a aquellas que proporcionan una asistencia de carácter integral y participan en los programas de las administraciones públicas para la asistencia y protección de las mismas a las que hace referencia los arts. 59.bis.6 de la L.O. 4/2000 (LA LEY 126/2000)(LOEX) y 140 de su Reglamento (LA LEY 8579/2011), así como el Protocolo Marco para la Protección de las Víctimas de Trata de Seres Humanos.

Resulta esencial a estos efectos, que exista una adecuada coordinación que permita deslindar las funciones de asistencia y protección entre las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito y las de las organizaciones especializadas en la asistencia a víctimas de trata, posibilitando la cooperación entre ellas. Un cauce adecuado para ello, son las comisiones provinciales de coordinación previstas en el apartado XVI.B. del Protocolo Marco.

B) Medidas de protección previstas en la Ley 19/1994

El Protocolo Marco de Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos establece en el Punto VII-1 que «una vez identificada la víctima de trata de seres humanos, la unidad policial le proporcionará la siguiente información, de forma clara y en un idioma que comprenda:….b) Sobre el derecho a acogerse a alguna de las medidas de protección previstas en la Ley 19/94, (LA LEY 4421/1994) de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales y concretamente, el derecho a que le sea reconocida la condición de testigo protegido»

Además, en el punto XI-C-2 señala que «los Fiscales solicitarán, cuando resulte procedente, la adopción de alguna de las medidas previstas en la Ley 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales y el uso de otros medios que contribuyan a la protección de la víctima en el juicio oral como la utilización de videoconferencias para su declaración.»

Las medidas de protección previstas en esta Ley tienen como finalidad establecer un entorno de confidencialidad en torno a las víctimas, testigos y peritos con el objeto de evitar su localización por parte de los investigados y salvaguardar su integridad física y emocional propiciando de esta manera su colaboración con la Administración de Justicia en la persecución del delito sin temor a las represalias procedentes del entorno de aquellos. Como quiera que el delito de trata de seres humanos reviste una extrema gravedad y encierra un desprecio profundo hacia la integridad y libertad, es aconsejable su aplicación a las víctimas de trata de seres humanos durante la fase de instrucción.

El art. 1 (LA LEY 4421/1994)de la Ley, condiciona su adopción, a «que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos».

La condición de testigo protegido a los efectos de la Ley 19/94, solo puede ser reconocida por el Juez de Instrucción. En consecuencia, si con anterioridad a la judicialización de una causa se ha reconocido protección a determinada persona implicada en ella como víctima o testigo, sea por la policía o el Ministerio Fiscal, será necesario que el Juez Instructor dicte una resolución por la que expresamente reconozca a dicha persona la condición de testigo protegido. Dicho pronunciamiento, que encabezará la pieza separada relativa al mismo y concretará las medidas de protección que le son aplicables, debe verificarse tan pronto como dicha persona quede identificada en el procedimiento, para evitar que pueda comprometerse su seguridad o vulnerar los derechos de las demás partes. En los procedimientos penales por delitos de trata de seres humanos, donde también es frecuente en la fase de instrucción la adopción de medios de investigación restrictivos de derechos fundamentales como la interceptación de las comunicaciones telefónicas, es habitual que la resolución por la que se reconoce la condición de testigo protegido se dicte simultáneamente al alzamiento de dichas medidas y del secreto de las actuaciones.

El catálogo de medidas de protección se recoge en los arts 2 (LA LEY 4421/1994)y 3 de la ley (LA LEY 4421/1994) y son las siguientes:

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. Habitualmente en los casos de trata de seres humanos se identifica a los testigos protegidos mediante un código alfanumérico o en clave al momento de su primera declaración ante las fuerzas y cuerpos de seguridad, que luego se mantiene durante toda la fase de instrucción en el juzgado.

b) Que comparezcan para la práctica de las diligencias que deban entenderse con ellas, utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal, a lo que habría de añadirse la posibilidad de uso de mecanismos de distorsión de voz a efectos de impedir su identificación auditiva. Entre estas medidas se pueden señalar como más frecuentes el empleo de disfraces, elementos de distorsión de la voz, biombos, uso de la técnica Gesell etc...

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

d) Que no se tomen imágenes. El art. 3 de la Ley 19/94 (LA LEY 4421/1994) dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran ser identificados.

e) Que se les conceda protección policial.

f) Que se les facilite una nueva identidad y medios económicos para cambio de residencia o lugar de trabajo siempre que concurran circunstancias excepcionales.

g) Que sean conducidos en vehículo oficial al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio.

h) Durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias, se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado.

Es perfectamente compatible la condición de testigo protegido con el hecho de que su declaración sumarial se realice como prueba preconstituida, siempre y cuando se respete el principio de contradicción. En este sentido el artículo 4.5 de la Ley 19/94 (LA LEY 4421/1994) dispone que «Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la LECrim (LA LEY 1/1882) por quien los prestó. Si se considerarán de imposible reproducción, a efectos del art. 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882), habrán de ser ratificados un mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes».

a) El Testigo oculto

Una de las medidas de protección previstas en la Ley 19/94 consiste en la ocultación del testigo a fin de evitar la confrontación visual con el acusado, para lo cual puede acudirse al uso de tecnologías de la comunicación y medidas que garanticen, que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas ( art. 25. 2 LEV (LA LEY 6907/2015)).

Sobre la validez de esta figura, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS, celebrado el 6 de octubre de 2000, tomó el siguiente acuerdo:

«a) Para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, a que hace referencia el apartado b) del artículo 2º de la Ley Orgánica 19/1994 (LA LEY 4421/1994) de Protección de Testigos y peritos en Causas Criminales, es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisión. Y,ello tanto vengan dispuestas medidas protectoras adoptadas ya en la instrucción (art. 4º) (LA LEY 4421/1994),como si tal medida se acuerda en el momento de la celebración del juicio oral.

b) En este segundo caso, tal motivación es bastante con que refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro, dejando expuesto también lo que las partes consideren en relación con tal restricción a la publicidad del debate, así como el acatamiento o respetuosa protesta a la decisión adoptada por el Tribunal.

c) La consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de tal motivación puede ser controlada casacionalmente originando la nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones, para la celebración del mismo de nuevo con Tribunal formado por diferentes Magistrados».

b) El testigo anónimo

Las medidas de protección que se recogen en los arts 2 (LA LEY 4421/1994) y 3 de la Ley 19/94 (LA LEY 4421/1994) pueden prolongarse a la fase de plenario. El art 4 (LA LEY 4421/1994) dispone que «recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate».

Sin embargo, en aras del respeto al principio de contradicción conectado con el derecho de defensa y el derecho a conocer la acusación que consagra el art. 24-2 CE (LA LEY 2500/1978), el legislador ha introducido una importantísima limitación a las medidas de protección, concretamente a las medidas de ocultación de la identidad del testigo. Así mientras que durante el plenario se pueden mantener e incluso modificar incrementándolas cualesquiera de las otras medidas adoptadas en fase de instrucción, incluidas aquellas de ocultación visual o auditiva del testigo (uso de biombos en el plenario, distorsión auditiva, empleo de disfraces etc.), la ley permite que las partes (habitualmente esta pretensión será articulada por la defensa) puedan solicitar y obtener la revelación del nombre y apellidos de la víctima, testigo o perito protegido.

Efectivamente, dispone el art 4.3 de la Ley 19/94 (LA LEY 4421/1994) que «si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en la ley.»

Este tema fue analizado por la STS de 5 de octubre de 2011 (LA LEY 199853/2011)que, estimando el recurso de casación interpuesto, absuelve al dueño de un club de alterne que había sido condenado por delitos de favorecimiento a la inmigración ilegal, prostitución coactiva y contra los derechos de los trabajadores, señalando que si bien el mandato legal contenido en el art. 4.3 de la Ley 19/94 (LA LEY 4421/1994) «podría ser considerado contradictorio con la finalidad de la norma en que se inscribe y, en concreto, con el tenor del apartado primero de ese mismo precepto cuando dispone la posibilidad de que el Tribunal de enjuiciamiento se pronuncie sobre la procedencia de mantener fundadamente las medidas de protección de los testigos adoptadas previamente, como es el caso, por el Instructor, la claridad y contundencia de la literalidad transcrita no ofrece dudas acerca de la decisión del Legislador al optar, ante el indudable conflicto entre los importantes intereses enfrentados en supuestos como el presente, por la supremacía del derecho de defensa, garantía esencial de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Y es que, en efecto, el conocimiento de la identidad de los testigos de cargo resulta elemento esencial para que el acusado, coordinadamente con su Defensa, pueda argumentar las razones de que dispusiera para cuestionar la credibilidad de tales testimonios, en atención, por ejemplo, a anteriores motivos de animadversión o malquerencia de los deponentes contra su persona u otras razones espurias que pudieran alojarse en la razón de ser de sus manifestaciones incriminatorias.

A este respecto, se ha de señalar cómo el párrafo tercero del mismo apartado 3 dispone asimismo que "En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.".

Posibilidad de defensa que queda claramente cercenada si la referida identidad no se ha facilitado.»

C) Medidas cautelares personales

La penalidad con la que se encuentra castigado el tipo básico del delito de trata, que se agrava si el mismo se comete en el seno en el seno de organizaciones criminales, o cuando menos de asociaciones de personas, que han convertido esta actividad criminal en su modo de vida manifestando un absoluto desprecio por la vida e integridad de sus víctimas, son razones que justifican que desde los primeros momentos de la fase de instrucción, deba valorarse la conveniencia de adoptar alguna medida de carácter cautelar destinada a proteger a las víctimas o testigos.

En este sentido, las medidas cautelares de carácter personal que pueden adoptarse en los procedimientos por trata, son todas las que con carácter general contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). No obstante, concurren una serie de motivos que en términos generales podrán sustentar la solicitud de la prisión provisional para el investigado:

— Objetivamente no puede cuestionarse la proporcionalidad de la medida en atención a la pena privativa de libertad prevista en el CP para el tipo básico: cinco a ocho años de prisión. (art 503-1-1º LECrim (LA LEY 1/1882))

— La gravedad de la pena que amenaza al imputado es directamente proporcional al riesgo de fuga y de que eluda la acción de la justicia. (art. 503.1.3ºa) LECcrim (LA LEY 1/1882))

— Es relativamente frecuente que del atestado se deduzcan indicios de la participación del imputado en una organización criminal. Ello constituye causa de agravación de la pena conforme al párrafo 6 del art 177 bis CP (LA LEY 3996/1995) y por ende, un incremento del riesgo de fuga..

— Si además el imputado carece de arraigo en España, se incrementa el riesgo de fuga cuando sí mantiene vínculos personales, sociales o laborales con otro Estado (art. 503.1.3º a) párrafo segundo LECrim (LA LEY 1/1882)).

— La adopción de esta medida cautelar muy frecuentemente resulta imprescindible para evitar la pérdida o destrucción del material probatorio (art. 503.1.3º.b) LECrim (LA LEY 1/1882)).

— Dado que la trata de seres humanos y la explotación de las víctimas que habitualmente a ella se asocia, constituyen habitualmente el modus vivendi del tratante, deberá ser objeto de valoración rigurosa el riesgo de reiteración delictiva. (art. 503-2 (LA LEY 1/1882) y SSTC 47/2000 (LA LEY 40410/2000), 207/2000 (LA LEY 11296/2000), 201/2001 (LA LEY 8790/2001) entre otras muchas).

— En ocasiones, la adopción de esta medida cautelar excepcional es la única forma de asegurar la vida e integridad de la víctima, al menos en tanto se concluyen las diferentes fórmulas de protección comprendidas en el Reglamento de Extranjería (arts 140 a 146 (LA LEY 8579/2011)), Protocolo Marco de Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos, Ley Orgánica 19/1994 (LA LEY 4421/1994) de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales. (art. 503-1-3º-c) LECrim (LA LEY 1/1882)) y Estatuto de la Víctima. (LA LEY 6907/2015)

D) Especial referencia a las declaración de las victimas menores o con discapacidad

Cuando en el procedimiento penal estén implicadas víctimas menores de edad o con discapacidad deben extremarse las precauciones para evitar la victimización secundaria. En este sentido, las declaraciones judiciales de las mismas deberán realizarse con sujeción a las directrices marcadas en el apartado XIV.C del Protocolo Marco, que prevé que debe adoptarse un protocolo de unificado de entrevista, la cual debía realizarse de manera inmediata, en las condiciones adecuadas, con presencia del Ministerio Fiscal y asegurando la presunción de minoría de edad en caso de duda, así como la adopción de los mecanismos necesarios para la preconstitución probatoria, si fuera necesaria. Asimismo, dada su especial vulnerabilidad, se establece que las entrevistas y exploraciones de los menores víctimas de trata que se lleven a cabo en el curso de las investigaciones y actuaciones judiciales, deberán adoptarse medidas de protección adicionales, entre otras las siguientes:

a) Se efectuarán sin demoras injustificadas tras la comunicación de los hechos a las autoridades competentes.

b) Tendrán lugar, en la medida de lo posible, en locales adaptados o asignados al efecto.

c) En todas las entrevistas participarán, cuando sea necesario, profesionales con formación adecuada.

d) Su número será mínimo posible y sólo se efectuarán cuando sea estrictamente necesario. El testimonio del o de la menor será grabado soporte técnico que permita la reproducción audiovisual siempre que sea posible.

e) Se realizarán en presencia de su representante legal, salvo que por decisión motivada se haya excluido a esta persona.

Por su parte, el art 26 LEV (LA LEY 6907/2015), bajo la rúbrica «Medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección», dispone genéricamente que se adoptarán las medidas necesarias para evitar o limitar el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se convierta en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito, estableciendo las siguientes directrices en relación con el testimonio de los menores o discapacitados:

a) las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Además, el art. 26 LEV (LA LEY 6907/2015) regula los supuestos en que el fiscal recabará del juez o tribunal un defensor judicial del menor, a saber:

a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad tienen con el conflicto de intereses.

b) Cuando el conflicto de intereses exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación.

c) cuando la víctima menor de edad no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejercen la patria potestad o cargos tutelares.

En el último supuesto encajarían las situaciones de los menores declarados en situación administrativa de desamparo por la entidad pública de protección de menores competente de conformidad con lo dispuesto por los artículos 18 LOPJM (LA LEY 167/1996) y 172 CC. (LA LEY 1/1889)

Por último, y conforme a lo dispuesto en el art. 23. 3 (LA LEY 6907/2015) y 4 LEV (LA LEY 6907/2015), para las víctimas menores de edad se tendrá en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad, género, discapacidad, y nivel de madurez y se respetará plenamente su integridad física mental o moral. Además, en el caso de menores de edad víctimas de algún delito contra la libertad o indemnidad sexual, se aplicarán en todo caso las medidas expresadas en las letras a) (LA LEY 6907/2015), b) (LA LEY 6907/2015) y c) del art 25.1 de la ley (LA LEY 6907/2015). Dichas medidas, que son por tanto de preceptiva aplicación en tales supuestos, consistirán en que a la víctima menor de edad se le recibirá declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin, en que dicha declaración se les reciba por profesionales que hayan recibido una formación específica, y por último, en que todas las tomas de declaración de una misma víctima le serán realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso, y por ello deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal.

VII. MECANISNOS DE COORDINACIÓN INTERINSTITUCIONAL

La lucha contra la trata de seres humanos requiere además de mecanismos legales de persecución del delito, la puesta en marcha de campañas de prevención y la adopción de medidas destinadas a la protección de las víctimas. Resulta también fundamental establecer unos cauces de cooperación que permitan actuar de forma coordinada a jueces, fiscales, agentes de policía y organizaciones no gubernamentales especializadas en la asistencia y protección de víctimas.

En este sentido, el artículo 140 RELOEX (LA LEY 8579/2011) contempla la elaboración de un protocolo marco de protección de las víctimas de trata de seres humanos donde se establezcan las bases de coordinación y actuación de las instituciones y entidades implicadas.

En cumplimiento de esta previsión legal, el 29 de octubre de 2011 se aprobó el Protocolo Marco de Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos, que constituye el principal instrumento de coordinación en nuestro país y fue suscrito por el Gobierno de España representado por los Ministerios de Sanidad, Política Social e Igualdad, Interior, Justicia y Trabajo e Inmigración, así como por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial. Se trata de un instrumento de ámbito estatal que, como principio general, proclama que las actuaciones que regula El Ministerio Fiscal adquiere nuevamente un papel protagonista en la coordinación «están basadas en un enfoque de promoción y protección de los derechos humanos, que priorice la asistencia y protección de las víctimas, evite la victimización secundaria y anime a las víctimas a colaborar en los procesos penales contra los tratantes».

El texto, al que hemos aludido en diversas ocasiones a lo largo de este trabajo, aborda cuestiones tales como la detección de las posibles víctimas de trata, cuales son las unidades policiales a quien corresponde su identificación, la información que debe proporcionárseles y las medidas de protección tanto de carácter administrativo como procesal que pueden adoptarse. También contiene una referencia a las organizaciones y entidades especializadas en la asistencia a víctimas, reconociendo su importante labor al poner a disposición de ellas una red de servicios especializados que complementa la atención prestada por los servicios públicos.

Respecto del Ministerio Fiscal, el Protocolo le reconoce un papel esencial en estas tareas de coordinación y colaboración, y así el apartado XI, titulado «Actuación del Ministerio Fiscal», le atribuye tareas en el ámbito de la tutela de la víctima, en las actuaciones de coordinación y en las procesales de protección. El Protocolo recuerda la función tuitiva que concierne al Ministerio Fiscal y, por tanto, la obligación que tiene de asegurarse de que las víctimas de trata han sido puntualmente informadas, de forma clara y accesible, de todos los derechos que como tales les ofrece el conjunto del ordenamiento jurídico. A su vez, se insta al Ministerio Público a mantener los necesarios contactos institucionales con las instancias judiciales, policiales, sanitarias y asistenciales, así como con los colegios de abogados y procuradores y con las entidades y organizaciones, con la finalidad de conseguir una eficaz cooperación entre todos los actores implicados. Y finalmente, respecto al papel del Ministerio Fiscal en el ámbito de las actuaciones procesales, se hace referencia a tres aspectos esenciales: a) la necesidad de que los Letrados de la Administración de Justicia cuiden de que el representante del Ministerio Fiscal sea citado con la suficiente antelación a las declaraciones de detenidos, investigados y testigos durante la instrucción de las causas penales por trata, obviamente para que pueda asistir e intervenir en las mismas; b) asegurar que las declaraciones de las víctimas/testigos durante la fase de instrucción se practiquen con los requisitos necesarios para que puedan hacerse valer como prueba preconstituida cuando se advierta dudas sobre su asistencia al juicio oral; y c) tener presente e instar cuando fuere procedente la aplicación de las medidas que se contemplan en la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

En el apartado dedicado a las relaciones interinstitucionales, el Ministerio Fiscal adquiere nuevamente un papel protagonista en la coordinación, pues se le encomienda la convocatoria y organización de las reuniones de trabajo que, en cada provincia y con una periodicidad mínima semestral, han de celebrarse para realizar el seguimiento de las actuaciones desarrolladas en relación con las situaciones de trata detectadas, la atención y protección dispensadas a las víctimas y velar, así, por la adecuada cooperación interinstitucional. De hecho, estas reuniones periódicas, donde están representadas desde las FFSS con competencia en la materia, así como diversas administraciones tales como la oficina de extranjería, la inspección de trabajo, la oficina de asistencia a víctimas, la administración autonómica o la local y las organizaciones no gubernamentales especializadas en la asistencia y protección de las víctimas, están resultando muy positivas y eficaces para lograr una adecuada coordinación de todos estos actores, lo que sin duda redunda en beneficio de la protección de las víctimas.

Además del Protocolo Marco estatal, existen ya varios protocolos de nivel autonómico, algunos de los cuales se suscribieron previamente a éste, como el protocolo gallego (marzo de 2011) o el del País Vasco (junio de 2010). Posteriormente, se han elaborado «El Protocol de Protecció de les Víctimes de Tràfic d’Éssers Humans a Catalunya» de 17 de octubre de 2013, «El Protocolo para la Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos en la Comunidad de Madrid» de 19 de enero de 2017 y «El Protocolo de Extremadura contra la Trata de Seres Humanos con fines de Explotación Sexual» de abril de 2015.

VIII. CONCLUSIONES

Si bien podemos afirmar que, los mecanismos legales de protección de las víctimas de trata existentes en nuestro ordenamiento, están en la línea de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en esta materia, debe reconocerse que su regulación dispersa y fragmentaria en diversos cuerpos legales, constituye una dificultad para su eficaz aplicación.

Por otra parte, y a pesar de que esos textos internacionales insisten en la necesidad de desvincular el éxito de la investigación criminal y el enjuiciamiento del delito de trata de la denuncia y/o la declaración de la víctima, la realidad demuestra que nuestros tribunales suelen sustentar las condenas por este delito, en mayor o menor medida, sobre el testimonio de la víctima, de ahí la necesidad de que éstas sean correctamente identificadas y amparadas por tales medidas de protección, porque sólo en un contexto de seguridad, estarán en condiciones de colaborar con las autoridades en la persecución del delito.

La adopción de estas medidas no puede ni debe suponer una quiebra de los derechos del justiciable, es por ello que la Sala II del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre otras, la sentencia n.o 214/2017, de 29 de marzo de 2017 (LA LEY 19095/2017), tras reconocer que la declaración de la víctima, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, sobre todo en aquellos delitos en los que, por su propia naturaleza, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, como sucede habitualmente con los delitos de trata de seres humanos de seres humanos, señala:

«Es cierto que las víctimas de trata están amparadas por una serie de mecanismos de tutela. El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias.

Es cierto también que estos beneficios procesales imponen una especial valoración del testimonio, para descartar supuestos en los que la incriminación de terceros se utilice de forma espuria, y para salvaguardar el derecho a la presunción constitucional de inocencia de estos terceros. Valoración cuidadosa que debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados, como sucede por ejemplo con las declaraciones de los "arrepentidos", la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia».

IX BIBLIOGRAFÍA

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— RODRÍGUEZ REY, F. «Abordaje integral del delito de trata de seres humanos. Víctimas-testigos». Centro de Estudios Jurídicos. Año 2017.

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— «Detección y defensa de víctimas de trata. Guía práctica para la Abogacía.» Fundación Abogacía

Española. Año 2015.

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