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Las cosas claras sobre la Orden Europea de Detención y Entrega. Por Carlos Bautista.

Fuente: ConfiLegal

Carlos Bautista

Carlos Bautista.

Fiscal de la Audiencia Nacional y doctor en Derecho.

El reconocimiento mutuo en la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) no implica una adhesión inquebrantable a los pedimentos de otro país, con voluntaria ceguera respecto de los problemas jurídicos que pudieran plantearse.

De una manera puramente ideal, el reconocimiento automático de las resoluciones judiciales sería la solución perfecta en la cooperación judicial en materia penal: la autoridad judicial del Estado de ejecución se limitaría a comprobar la existencia de una orden judicial de detención, su vigencia y la competencia de la autoridad emisora para dictarla.

El órgano judicial requerido no se diferenciaría en su actuación de los órganos judiciales propios del país requirente con respecto a requisitorias judiciales internas.

Sin embargo, la disparidad entre los sistemas judiciales de la Unión hace inviable esta fórmula, haciendo que surja en su lugar la del reconocimiento mutuo, con distintos grados de aplicación según el número de extremos que deben ser objeto de control por la autoridad judicial de ejecución, y mayor o menor automatismo en el reconocimiento y ejecución de las decisiones judiciales extranjeras.

En el estado actual de los distintos ordenamientos procesales penales de la Unión, la inmensa mayoría doctrina se muestra poco favorable a un automatismo absoluto sin control alguno.

OEDE

El reconocimiento mutuo se traduce en la inaplicación del principio de doble incriminación respecto de 32 categorías delictivas recogidas en la Decisión Marco de OEDE.

Este sistema de categorías supone una vuelta al sistema de lista de delitos propio de los tratados extradicionales del siglo XIX, pero en un sentido inverso: si un hecho encaja dentro de aquéllas y reúne un mínimo de pena según la legislación del órgano judicial requirente, la autoridad judicial requerida no podrá comprobar si los hechos son también delictivos en su país.

Tampoco podrá cuestionar la inclusión en las categorías realizada por el juez requirente, pues sería una vía fraudulenta para retomar el principio de doble incriminación en un ámbito exento.

Cómo funciona

Sin embargo, fuera de dichos casos, el juez de ejecución tiene plena competencia para determinar si los hechos que contiene la eurorden son constitutivos de infracción penal en su Estado.

La forma de hacerlo, contra lo que muchos creen, no se limita a comprobar si ese tipo penal existe en su ordenamiento, sino que conlleva el análisis del carácter delictivo de las acciones cometidas conforme a su propia norma.

Y que haga esto, y que el resultado de su estudio no nos satisfaga, no implica que se desconozca nuestro derecho, pues nada tiene que ver su labor con nuestra normativa, que queda al margen; la autoridad judicial de ejecución estudia su propia ley e intenta encontrar el encaje de los hechos que se le facilitan en cualquiera de los tipos que contiene la parte especial de su Código penal, sin limitarse, obviamente, a las posibles equivalencias con las categorías jurídicas que le ofrecemos.

Cuando se afirma, con alguna ligereza, que esto supone un fracaso del sistema OEDE, no se tiene en cuenta que no estamos en el campo más innovador de la euroorden, las categorías exentas, sino ante un residuo propio del derecho extradicional.

Alternativa al abandono de la OEDE

Si, además, se preconiza el abandono del sistema OEDE, se ignora que la alternativa es la vuelta a la aplicación del principio de doble incriminación sin restricción alguna, como sucede en el derecho extradicional clásico.

En otras palabras, parece que alguno pretende actuar como Sansónderribando el templo para acabar con los filisteos, sin darse cuenta de que aquí el único que acabaría sepultado por los cascotes sería el Reino de España, al quedar al margen de un instrumento de cooperación mucho más avanzado que la extradición clásica.

La falta de un adecuado entendimiento de la normativa lleva a no reparar que, al no solicitarse la entrega por calificaciones jurídicas, sino por hechos, no por cambiar sucesivamente las calificaciones indiciarias propias vamos a influir en las ajenas, que se van a realizar conforme al derecho del país de ejecución.

Por demás, si la autoridad judicial que conoce de una euroorden considera que las acciones que la originan son constitutivas en su país de un delito más leve, esto tampoco implica que tengamos que acomodar nuestra calificación a la suya, pues no existe esa vinculación positiva propia de los viejos tratados extradicionales de lista; bastará con que compruebe que el hecho es delito- cualquiera- en su país, para que se cumpla el principio de doble incriminación, siendo enteramente libre el órgano judicial requirente para mantener su propia tipificación.

Únicamente si el órgano judicial del Estado requerido considera que los actos no son constitutivos de infracción penal, operará una suerte de vinculación negativa, dado que el juez español no podrá siquiera procesar por dichos hechos y, en su caso, deberá cambiar su auto de procesamiento, según el artículo 60.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo.

Caso Troitiño

Un ejemplo claro, y que ha pasado desapercibido, es el llamado Caso Troitiño, que no pudo ser juzgado por todos los cargos que se formularon inicialmente al no haber concedido el Reino Unido la entrega por el delito de falsedad.

Casi a modo de cierre: una hipotética apreciación de la vulneración de derechos fundamentales no puede interpretarse como una afrenta a la Nación.

La cláusula de denegación de la entrega en estos casos se contiene, bien en la ley, bien en la jurisprudencia constitucional de todos los países de la Unión, incluido España.

De igual forma que nosotros tenemos una norma que aboca a la nulidad de actuaciones en estos supuestos (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), esto mismo sucede en la eurorden.

Por último: ni en la Decisión Marco de OEDE, ni en la Ley 23/2014, de Reconocimiento Mutuo, existe una última fase jurisdiccional a cargo de juez de emisión que le permita el dictado de una resolución de aceptación de la entrega para utilizarla como percha a fin de que el Tribunal de Justicia de la Unión pueda valorar la interpretación que el juez requerido ha hecho de la normativa europea.

Como ya ha afirmado el abogado general de la Unión Europea en su escrito de conclusiones de 16 de mayo de 2018, en el asunto C-268/17, el Tribunal de Justicia no está para esto.